多年前,许可与时任FT中文网科技与产业主编闫曼有过一次交流。
“如何判断一个学者是真学者还是假学者?很简单,如果有一个学者写文章说,要加强新的立法,这就是个假学者。”闫曼语出惊人:“认为只要出台一部新法律就能解决问题,这显然是错的。”
许可完全认同这一说法。事实上,这位对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任早就意识到,互联网蓬勃发展涌现出来的新情况和新问题,现有的一些法律已存在明显的滞后性,“但绝不能说是失效了”。
在许可看来,现行法律体系最大难题,并非相关法律不适用,而是如何将传统法律进行创造性转化。
许可的研究领域包括网络法、公司法、法律经济学、私法基础理论。近年来,他深耕互联网治理的相关研究。他呼吁,监管者应尊重互联网生态的复杂性。“不能在没有看清后果之前急忙动手,因为完全不知道被监管的一方会采取什么样的方法去应对。很可能你打了一拳,打空了,徒耗精力和社会成本。”
01
研究互联网要打破认知边界
朴实无华、严谨、冷静甚至枯燥,这是许可眼中的法律世界。
2006年硕士毕业后,许可在北京一家律师事务所做了五年律师,主攻资本市场和银行法方向。但他很快察觉到,这不是他想要的工作:“我自己有对学术的向往,希望研究一些抽象的、大的问题,探索更宏观和更具思想性的制度,所以不太想再做琐碎具体的法律事务——虽然锻炼人,但还是觉得太小了。”
2011年,决定读博的许可选择著名民法学者、现任对外经济贸易大学法学院院长梅夏英作为自己导师。
许可至今还记得,梅夏英为博士生上第一堂课的主题:“网络虚拟财产到底是不是财产?如果是,那它是我们日常所理解的财产吗?”
正是这堂课激发了许可对网络法这个概念的兴趣。
从2010年到2020年间,由于技术进步和商业场景不断落地,中国互联网经过渐进式蓄势后,已成为人们生活中密不可分的一部分。但与今时风头正盛的地位不同,倒推十年,学界对网络法的概念尚属模糊,更没有多少人做深入研究。
“现在回过头来想,当时在学术界,对网络法真正感兴趣的不会超过二十人。”许可回忆,“在学术领域没有形成讨论氛围。”
许可认为,中国互联网的发展不断打破既有法律制度边界,但与此同时,法律却并未针对互联网做出新的应对。
博士毕业后,许可于2015年在中国人民大学法学院正式开启了学术生涯。2016年,中国第一部以“网络”为名的法律《网络安全法》发布,引发网络研究新热潮。
在许可的理解中,《网络安全法》出台绝非偶发事件,而是反映了中国互联网重要性的提升:“《网络安全法》是《国安法》的下位法,也就是说它的使命是为了维护国家安全,更说明在那个时间点,网络的重要性足以影响到国家安全。从传统上,在之前学界一直把线上和线下的活动看得‘泾渭分明’,但从那时起,两者开始走向融合。”
在中国人民大学,许可与著名民法学者张新宝一起研究网络安全法。张新宝认为,传统的人格权以隐私为代表,到了互联网时代则变为个人信息。
许可的博士生导师梅夏英则从财产权入手剖析。他发现,传统意义上的财产权“是看得见摸得着的”,而网络时代则演变为无形资产。
两位教授的学术见解,给了许可新的启发。“网络时代,所有的传统法律都被解构、打散,需要进一步重组。要跳脱出传统法律的分支和既有学科的边界去理解”。
在谈及自己的研究思路时,许可喜欢以2015年为界。在他看来,此前自己对网络法的研究是在传统民商法框架下展开,更接近“独自钻研”,相对较平面;而2015年之后,由于身边环境的变化,他的网络法探索逐渐从经济的单一场景下向国家政治、行政监管领域拓展。2017年,他参与筹建了“中国人民大学未来法治研究院”,一年后,他回到对外经济贸易大学,发起成立“数字经济与法律创新研究中心”。
近年来,许可深度参与到全国人大法制工作委员会和中央网信办相关互联网法律规则的制定之中,逐渐从网络法的观察者转变到亲历者。他认为,这种变化“既有个人主动选择,也有时代赋予的新历史机遇和挑战”。
打破边界是许可在研究中经常提及的一句话:“打破法律、技术边界,更重要的是,打破个人的认知边界。”
02
互联网立法要跟上时代
在许可的认知中,即使跳出纯粹法理,互联网世界也与传统社会大相径庭,并不能把其个性当做共性。
在许可看来,表面上互联网商业与线下一样,都是把“对的东西卖给对的人”,但事实上,网络的长尾效应使得线上和线下看似相同的事情,背后操作机理完全不一样:以前线下是人去找东西,要买东西就要去逛商场;但在网络上,现在的语境下,则是东西去找人。
“你在互联网上看的东西,背后都是一系列基于算法对你的刻画而进行的定制,所以实际上你是‘被找到’的。虽然看起来都是把东西卖给你,但逻辑完全相反。”许可表示。
“飞机只要能起飞,在哪都是飞。”许可说,网络虽然改变了交易方法、意思表示、邀约、承诺以及合同的达成履行,但对合同自由、公平和正义的尊重不会变,“无外乎是需根据交易的类型做些新调整。”
但许可也提醒,现行一些法律有时确实存在不适应的问题,如何将传统法律进行创造性转化是重中之重。
以电子书为例。一本电子书卖出去了,但随后发现侵权,很快就被有关部门回收下架,消费者再也看不到了。“那么能不能说,传统法律不适用电子书了呢?其实不是。它只不过是从传统的买卖合同变为知识产权中许可使用的概念了。要想明白这点,只要跳出传统的买卖逻辑就够了。”
许可强调,现行法律“工具箱”已提供了足够多的工具,但如果立法者固守传统,认为线下这样,线上也要这样,这是不行的。监管者需要采取更灵活、更具开放性的态度,用好现有“工具箱”。
许可指出,对于互联网的新型法律问题,一般而言有三个解法。一是,另外创造一套全新的规则;二是,坚持线上和线下保持一致;三是,对线下法律工具进行创造性转化,“在穷尽各种尝试之后”再另寻他法。“第一个方法我不认同,因为会带来高昂的成本;第二个方法也不行,这完全属于不了解网络属性。我推荐第三种方法。”
如果说网络民商事法律应当相对克制,那么行政监管就是另外一套逻辑。
许可认为,监管有很强的功能性,以特定的目的为导向,“讲究令行禁止、精准实效,化解问题”。但线上的问题和线下的问题“可能完全不一样”,这种情况就需要及时改进,不能固守老套路。
“部分监管部门也存在萧规曹随的通病,宁愿坚持此前出错的方法,哪怕其明知不合适,也不敢贸然改变——因为改变就意味着承担相应责任。”许可直言,监管部门也应创新监管理念。
“如果事先就把疆域划定好,那还叫竞争吗?”针对此前社区团购暴雷出来的问题,许可直言。他强调,试图通过简单的行政手段去干预互联网问题,无论这种干预是保护性还是压制性,都可能打乱市场自身的业务生态,反而会造成意料不到的法律后果:“通过简单的方法去处理复杂社会——尤其是网络社会的这种复杂性——只会治丝益棼、适得其反。”
许可就监管层面立法提出三点建议。一,作为制度的顶层设计部分,目前仍有很多立法属政治导向,未来应向专业导向和规则导向转变,在中国网络治理现代化的背景下,监管不能是运动式的,而应是着眼长远的规则之治;二,重新思考政府在网络时代的边界究竟是什么。网络的复杂性呼吁协同共治的理念,这要求将传统上自上而下的管理,变成各方参与的共同治理;三,监管部门需要知识的更新迭代。监管部门的部分负责人并未真正了解互联网商业模式,知识上存在严重的不足,亟待建立信息共享交流机制。此外,要让监管者真正能够倾听被监管者的声音,各方在创新中共同学习、相互借鉴。“不能一上来就是居高临下的态度,说这个你做的对或不对——没有掌握充分信息之前,监管者不要轻易做决定。”