在世界范围内，针对言论发表行为追究刑责的情况已经历史性地减少，在许多国家已经事实上趋向或接近于零。体现这种趋势的外在表现是刑事责任逐渐民事化，同时定罪门槛不断增高，即使定罪，量刑也很轻。
对发生在网络世界的违法言论发表行为进行追责，十分必要。
但是，言论自由是我国宪法确认的公民基本权利，一切国家机关都对其负有尊重和保障之义务。因此，国家机关既要为公民充分行使言论自由提供必要保障，又要对违法言论发表行为进行有效追责，两者不可偏废。
自开展网络谣言集中整治活动以来，人们围绕政府采取的打击措施争论不休，引起国内外注目，这是好事。循法治路径实行网络违法言论追责，是专业性较强的工作，做好不容易。
偏离法治之忧
要平衡实现保障言论自由与追究网络言论违法这样两个处于竞合状态的正当目标，最困难的莫过于在符合法治标准的前提下合理区分言论违法与不违法，以及回答某种具体言论违法行为按其性质应该由谁出面追责，应适用何种法律追责等问题。
这次网谣整治一如历次的重大执法活动，在全国范围内采用了运动式执法的方式。法治对执法的要求，是有法必依、执法必严、违法必究，应该每出现一起违法犯罪活动就查处一起，不让这类案子累积起来。
但是，由于我国的公安执法人治色彩浓，机构和警员长期习惯于按政策和上级领导确定的工作重点办案，不敢自主依法办案，所以往往他们在集中解决一部分突出问题的同时，会忽视和累积大量其他方面的案件。近期的行动，有些根本不属于他们管辖范围的问题。
运动式执法之最显著特点，是短期内疾风暴雨式地办理案件。众多媒体报道，2013年夏秋之交：河南两个月查办涉网案件463起、批捕131人；武汉破获掌控312个大V造谣公司，粉丝数达2.2亿；内蒙古严打网络传谣抓获52人，行政拘留21人；浙江省查处犯罪案件67起，刑拘2人，治安处罚46人，关闭违法的网站等1978家，关停网络账号等207个；新疆夏季两个来月查处涉稳谣言类人员256人，传播宗教极端思想139人，行政拘留94人、刑事拘留16人、教育训诫164人，等等。另据报道，8月下旬以来，全国各地县区及以上各级公安部门都成立了打击谣言专项领导小组。
网谣突击追责既然成了运动式执法，必然出现偏离法治轨道的情况。
第一种表现是道德与法律不分，并动用治安管理处罚手段甚至刑罚对付并不违法只违背主流道德的行为。现在人们调侃、“消费”一下雷锋、狼牙山五壮士，与过去曾有文艺人士“消费”《沙家浜》中的阿庆嫂（说她乱搞男女关系）性质一样，属于有损社会公德的行为。在应对这类行为方面，官方掌握着巨大舆论宣传体系，按其性质从维护社会公德入手在笔墨官司范围内操作应该很容易。尤应注意的是，官方肯定的历史人物或文学形象数以千计，用看守所和监狱维护得过来吗？恐怕不仅维护不过来，还会产生巨大法律争议。
第二种表现是违法行为政治化。如薛蛮子嫖娼，其行为本来与大V身份没有必然联系，更与发表违法言论的行为无关，可官媒集体将查处他的嫖娼作为一种打击意识形态上不合作的网络大V的手段加以宣扬，声称此举向所有大V“敲响了警钟”。老实说，这是不明智地败坏执政党和政府的声誉，减损它们公信力的做法。好在后来已经有官媒认识到了这方面的弊害，发评论做了另类解说。
第三种表现是把不违法的行为认定成违法甚至犯罪行为。河北清河一女子在网上发帖询问：“听说娄庄发生命案，有谁知道真相吗？”这违什么法？且不说没有引起不良后果的事实，即使有，也不应该让她负责，但事实上她却被处行政拘留若干天。
又如，河南有关部门把“指向党和政府，主要涉及政治事件、重大政策出台和调整等内容，让公众对国家秩序、政治稳定和政府工作产生怀疑和猜测”的言论，都确定为必须打击的“政治谣言”。
第四种表现是将无罪的行为主观归罪，给无辜公民带来被定罪判刑入狱的危险。我们看到，在一些被刑拘人员发表的言论中，有些明显不触犯刑法的言论，却都被认定为他们“寻衅滋事”的罪证。例如，《新快报》记者刘虎实名举报国家工商总局副局长马其正，在有关机构尚未调查核实之前，就以寻衅滋事罪嫌疑刑拘刘虎，让人感到不可思议。
在以上四种倾向中，对公民基本权利造成最大威胁的一种做法，是有关部门强行解说中国刑法第293条中的“公共场所”。他们的做法，是先按自己的理解刑拘在网络发表多少有些过错的言论发表者，然后再推动“两高”做司法解释，寻求将寻衅滋事罪事实上类推适用到网络空间。然后他们再以新的司法解释为依托，用追溯既往的方式继续追诉被刑拘者，并掩盖自己先前用寻衅滋事罪名非法刑拘有关人员的过失。
中国刑法第293条规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，属寻衅滋事，破坏社会秩序，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。但是，以上规定中的“公共场所”，明显指的是街道、广场、会场等实体空间，不包括网络这种虚拟的所谓“空间”。
而且，在2013年夏季之前，也从来未曾有过把“公共场所”由实体向虚拟领域延伸的先例。
有关机构或部门实际上采用了对自己认定的违法言论发表行为实行“一锅煮”的粗放处理方式，很大程度背离了有法必依、执法必严的基本要求。
这次突击整治搞“一锅煮”的“锅”，分别有大小两口，其中“大锅”就是寻衅滋事罪。至少在初期，所采取的主要方式是违反社会主流道德、民事侵权和行政违法等多种性质的言论发表行为都放在“寻衅滋事罪”这口大锅里，以方便警方立案侦查、刑拘有关言论发表者。
另一口“小锅”就是《治安管理处罚法》第25条对“散布谣言，谎报险情、疫情、警情”，“故意扰乱公共秩序”设定的行政处罚。为什么说它成了“小锅”呢？因为，有些地方警方运用该法这一条整肃言论，把违法行为与不违法行为“一锅煮”，虽然处罚了部分确实违法的人员，但更显著的效果是把这种治安管理处罚运用到法定范围之外，形成了对公民正常言论的压制。
应该看到，运动式执法的这些“一锅煮”的做法，注定不可能有持续性，最后必定“一风吹”，除造成法律秩序的混乱外，不会留下任何有益的制度建设成果。
正确看待相关问题的关键，是要知道中国的法律体系在这一点上同其他任何法治国家一样，并没有做出让警方将民事侵权提升到犯罪行为高度加以治罪的操作空间。同样，中国法律体系也没有给予警方动用治安管理处罚手段解决道德争议的制度安排。
越权释法
按我国宪法，制定法律的职权为全国人大及其常委会所专有，而解释法律的职权属全国人大常委会专有。我国法院不能像英美那样搞法官造法，故“两高”无权解释法律，只能就如何具体应用法律的问题作出解释。宪法规定，刑事等方面的重要法律属于基本的法律，由全国人大制定。全国人大常委会对之可以修改，但不能违反其确立的基本原则。
2013年9月9日“两高”发布的第21号司法解释，就其内容看，已经构成对《刑法》第246条和第293条的越权修改。“两高”此举明显侵犯了属于最高国家权力机关的职权，不客气地说，它颠覆了现行宪法的基本原则和人民代表大会制度的政治伦理。对此，可以具体从三个方面看出来：
第一，“两高”不仅事实上越权修改法律，还破坏了刑法的罪刑法定原则。发表网络违法言论，有民事、行政和刑事三种责任，三者关系中最重要的是确定罪与非罪的界限，这属于需要由宪法所说的“基本的法律”加以规定的事项。按现行宪法，这个界限应该通过全国人大以创制法律的方式划定。即使降低要求，至少也需由全国人大常委会以通过修正案或做立法解释的方式划定。
但是，第21号司法解释却将四种原本不算犯罪的行为列入犯罪行为的范畴，认定它们属于刑法第246条规定的“情节严重”，构成犯罪。这些被新认定的犯罪行为包括：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”；“两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”和“其他情节严重的情形”。罪刑法定分为罪的法定与刑的法定，若按第21号司法解释，“罪”显然已不是由最高国家权力机关制定的法律规定，而是由“两高”的司法解释来规定了。这在人大制度下太离谱。
第二，第21号司法解释明显直接违反数部法律。全国人大关于加强法律解释的决议、立法法、监督法等数法律明确规定：凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或创制法律加以规定。而第21号司法解释却规定网络上的一些有过错言论发表行为依照刑法第293条第1款第4项关于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”之规定，“以寻衅滋事罪定罪处罚”。这里的关键，是把寻衅滋事罪的适用范围，超越街道、广场等实体性“公共场合”的根本性界限，类推扩大到了虚拟的网上言论“空间”。
而这恰恰是上述数部法律都规定应该由全国人大常委会专有的职权：根据这些法律，凡关于法律条文“本身需要进一步明确界限或作补充规定的”只能由全国人大常委会进行解释或用法律加以规定。另外，第21号司法解释中的这一条同样破坏了罪刑法定原则。
第三，第21号司法解释开了“两高”运用司法解释限制和压缩公民基本权利的不良先例。言论自由是宪法确认的基本的权利，实际上是最基本的人权。对公民基本权利，全世界法治国家所遵循的原则都是“非依法律的规定不得予以限制”，在实行人大制度和制定法制度的中国，尤其必须如此。
在我国，如果“两高”能够制定规则限制和压缩公民基本权利、将公民的行使基本权利的行为入罪，那宪法将一文不值。
纳入法治轨道建议
《宪法》第35条规定，公民有言论出版自由，但宪法第51条还规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”公民个人的自由和权利，即自己的“权”，统称权利，“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，也是“权”，表现为公共机构的权力。所以，宪法的精神是权利与权力并重、平衡。
在全国范围内对网络言论进行运动式突击追责，弄不好会广泛侵害公民的言论自由。所以，在这种情况下特别有必要提请有关国家机关或部门注意自己的宪法义务。言论自由属于公民基本权利，因此，依据宪法建立的所有国家机关和在这部宪法下活动的一切公共组织，都负有尊重乃至保障公民言论自由的宪法义务。对于国家机关来说，它们应该依法对网络违法言论发表行为做追责，但更应该致力于给公民这项基本权利提供有效保障。
如果追责网络违法言论发表行为的方式严重偏离法治轨道，中国公民自改革开放以来获得的原本就不充分的言论自由，很可能受重大挫折，从而造成广泛的负面社会效应。所以，宪法学者有义务提请相关各方，尤其是公权力机关，应认真考虑改善现行网络违法言论的追责方式。
（一）限制、规范网络言论应该以平等保障公民言论自由为根本目的，并逐步做到有法律可依。从追责网络违法言论的实际情况看，我国现在和将来相当长一个时期面临的客观需要，是解决公权力组织限制网络言论无法律可依的课题。
依宪法，我国理应延续过去曾经做过的努力，制定新闻法和出版法或单行的网络媒体法。设立和经营互联网公司、网站，注册博客、微博，发帖、删帖、销号等等，都不是一般的商业行为，都涉及言论出版自由这项基本权利的保障和规范。与行使这些行为相关的权利不仅应该有法律保障和规范，在它们受侵害时还应能获得司法救济。没有相应的法律，完全凭政策和主事者个人意志办事，现在看来已经越来越行不通了。
中国宪法实施首先是立法实施，因此，言论自由仅宪法规定了还不行，还应该有法律的保障和规范。上世纪80年代曾启动新闻法、出版法草案的草拟工作，这项工作在新的历史条件下应该接着向前推进才好。
（二）理顺创制违法言论追责规范的职权分际，并以适当方式消解第21号司法解释造成的困扰。我国宪法和基本法律，对法律、行政法规、地方性法规、规章等法律文件的制定主体和职权，对法律解释主体和对如何具体应用法律的问题做解释的主体和职权，都有较明确规定。实行法治，创制法律首先要合宪合法，否则创制出来的规范一定没有权威，还会搞乱好不容易建立的法律秩序。
第21号司法解释正是因不合法而广受诟病、没有权威的实例，依据它给人定罪判刑，不可能让人心服。
或许，发布第21号司法解释是有关方面为应对比较紧迫的现实形势而不得已采取的措施，具有临时或过渡的性质。若确实如此，有关方面应做出消解第21号司法解释违反法律之嫌疑的过渡性安排。向哪里过渡？向最高国家权力机关审议和表决相应的刑法修正案或刑法解释案过渡，或向全国人大常委会针对第21号司法解释做出相应决议过渡。至于刑法修改，解释或相关决议的具体内容，则另当别论。
（三）追责网络不良言论发表行为，应本着法律问题与道德问题分流的原则处理。道德的归道德，法律的归法律，对违背主流道德的言论发表行为，既不能做民事侵权、行政违法处理，更不能科以刑罚。官方对违背社会主流道德的言论发表行为虽不可以运用法律手段进行追责，但可以运用官方媒体或动员社会舆论进行“道德追责”。这样追责的选项很多，如由官方媒体出面说明真相、加以谴责，或动员社会舆论加以批评、非议等等。网络失徳言论的追责主体可以是全社会，无分官民，但只能诉诸舆论，包括传统媒体和自媒体。
当然，道德规范与法律规范是可以相互转变的，因此，如果有关方面决意要收缩言论自由的空间，当然也可以谋求通过立法形式把网络空间纳入“公共场所”范围、把抹黑已故正面人物确认为“扰乱公共秩序”，从而使警方相关刑事拘留和行政拘留的做法合法化。但这应该是完成立法程序、新法公布生效之后的事情。
（四）法律规定适用行政处罚方式追责的，警方的行为应限于决定和执行行政处罚的范围。《治安管理处罚法》第25条和《行政处罚法》第42条规定的一些罚则，如果严格实施，追责网上违法言论效果会很好。如《治安管理处罚法》第25条规定：“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，处五日以上十日以下拘留，情节较轻的，处五日以下拘留，还可处罚款。
（五）民事侵权由民事法规定的路径追责。我国官媒现在抱持的理念，是不能让网上违法言论发表者把典型人物“一辈子赢得的荣誉、一辈子积累的财富一夜之间摧毁”。这个理念无疑是正气凛然的，但可惜持论者没明白，世上维护正义的事情不能都让警察来做，法治在维护正义方面是强调权利与权力划分和职权划分的。
名誉侵权案属民事纠纷，而民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律，进入民事领域，所有人地位就是一样的了。所以，普通公民与高官发生民事争议，互为原告、被告很正常。
比尔·克林顿在美国总统任期内被葆罗·琼斯女士以性骚扰告到法院，结果只好庭下和解赔了85万美元。台湾政论节目主持人赵少康2004年在节目上暗指台湾时任最高领导人陈水扁给巴拿马前女总统百万美金是遮羞费，陈水扁也只能以其个人名义向法院提起名誉权诉讼。
言论民事侵权行为的追责主体应是被侵权者个人，我国法制在这点上的规定与其他法治国家几乎完全相同。《民法通则》第101条关于“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。名誉侵权案件应由受损害的个人自行提起民事诉讼，这包括违反治安管理行为人被按《治安管理处罚法》的规定处罚后，被侵害人根据《民法通则》向法院起诉再追究其民事责任的情况，以及依法由被害人自诉或公诉的刑事附带民事诉讼的情况。
(六)言论领域对刑罚的运用宜逐步收缩。言论自由不仅是个人少数最宝贵的基本权利之一，也是国家科技文化繁荣和社会进步的重要动力源。以刑罚介入言论是必要的，但应该保持在必不可少的限度内。在这方面，统治者尤其不可以试图把刑法调整范围扩大到原本由行政法、民法调整的领域甚至由道德调整的领域中去。
因为，减少减轻对言论发表行为的刑罚，是法治文明进步的外在标志之一。从科技和经济发展的角度看，这个过程与现代社会日益增加的创新需求密切相关。
在世界范围内，针对言论发表行为追究刑责的情况已经历史性地减少，在许多国家已经事实上趋向或接近于零。体现这种趋势的外在表现是刑事责任逐渐民事化，同时定罪门槛不断增高，即使定罪，量刑也很轻。
在对违法言论发表行为的追责方面，中国现在主要的问题应该是防止刑法过度介入言论空间。
基于这种趋势，公安部门应满足于严格执行现行法律，不应超越法律自行其是。全国人大及其常委会可以予以监督，做出相应决议或通过刑法修正案、做出立法解释等形式予以补救。
作者为华东政法大学教授
